由于“76号文”和“2724号文”都是政府部门制定的,而且都是通知和指导意见、指南等,在效力层级上还达不到部门规章,在规范性和严谨性、统一协调方面都有不足,比较明显的是关于政府与社会资本合作时,政府方的实施机构不一致。
“76号文”由于是财政部制定的,希望由地方各级财政部门要会同行业主管部门进行项目评估、选择合作伙伴、签订合同,在“113号文”中建议设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构,履行规划指导、融资支持、识别评估、咨询服务、宣传培训、绩效评价、信息统计、专家库和项目库建设等职责,在具体运作中又提出由财政部门(政府和社会资本合作中心)会同行业主管部门开展项目筛选和评价,政府或其指定的有关职能部门或事业单位可作为项目实施机构,负责项目准备、采购、监管和移交等工作。实际上没有明确具体的负责部门,作为财政部也无权明确规定由哪个部门负责实施。
发改委2724号文提出按照地方政府的相关要求,明确相应的行业管理部门、事业单位、行业运营公司或其他相关机构,作为政府授权的项目实施机构,即把实施机构的确定交给了地方政府。
在特许经营领域2004年建设部的《市政公用事业特许经营管理办法》规定,国务院建设主管部门负责全国市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。省、自治区人民政府建设主管部门负责本行政区域内的市政公用事业特许经营活动的指导和监督工作。直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权(以下简称主管部门),负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施。即,具体实施机构是各地的公用事业主管部门。而《基础设施和公用事业特许经营法》(征求意见稿)中规定,省级以上人民政府发展改革部门负责指导和协调本行政区域内基础设施和公用事业特许经营工作,会同有关部门制定基础设施和公用事业特许经营的重要制度、重大规划。县级以上地方人民政府有关部门依据本级人民政府的授权作为实施机关,负责本部门职责范围内基础设施和公用事业特许经营项目的具体实施工作。根据这个规定,落实下来,还是各公用事业的主管部门。
《江苏省关于推进政府与社会资本合作(PPP)模式有关问题的通知》(苏财金〔2014〕85号)提出各市、县财政部门应积极推动建立政府牵头,财政、发改、规划、住建、交通、环保、卫生、民政等职能部门参与的PPP协调领导小组,市、县财政部门应结合部门内部职能调整,研究成立由金融、预算、经建、采购、绩效等业务口组成的PPP中心,有条件的地方可申请编制部门批准设立PPP中心,作为负责PPP日常管理的机构。各市、县财政PPP中心应会同项目主管部门、项目实施机构遵照有关规定选择合作伙伴,但哪个部门是项目实施机构并没有说明,该规定中同时列出了项目主管部门和项目实施机构,说明实施机构还不是行业主管部门。按上述讲的行政合同的理论,行政合同的一方应该是行政主体,或者是政府,或者是政府授权的主管部门(其实签约主体还是政府,主管部门只是依据授权签约),未明确的实施机构签订的合同的效力就存在疑问。而政府机构的设立是各地权力机关—人民代表大会的职权,所谓的PPP中心,即使有编制,也只能是临时机构,不具备行政法和合同法上的签约主体资格,其所对外实施的行为必须经相应的政府确认后才有效。
而河南省政府出台的地方规定,明确PPP的主体是各级政府和授权单位,省政府成立推广运用工作领导小组,统一协调部署全省政府和社会资本合作模式推广运用工作。这是比较明确的,之所以出现这样的不同,是因为江苏省的规定是该省财政厅制定的,作为财政部门无权对实施主体作出决定。
而河北省的地方规定则更加明确,该省规定由各市县政府建立项目库,政府或授权组织实施单位进行评估,授权组织实施单位制定PPP实施方案,各行业主管部门会同财政部门选择合作伙伴,政府授权投资主体与PPP项目其他参与方签订合作协议,政府或有权授予特许经营的主管部门与PPP项目公司在项目合作协议框架下签订特许经营协议。财政部门可给予适当的补贴,各市县政府要对PPP项目进行监管,行业主管部门要建立政府、服务使用都共同参与的综合性评价体系。相比而言,河北省对PPP运作中的政府参与主体规定的更明确,操作性更强,在法律上也具有相应的效力。
在社会资本的参与主体方面,在国家发改委的《合同指南》中,社会资本主体为“符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业,或其他投资、经营主体”。而在财政部的“113号文”中,社会资本则指“已建立现代企业制度的境内外企业法人”,财政部主要是考虑是否会增加政府的债务,所以明确排除了政府融资平台和其他控股国有企业。
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